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律师的“内功”修炼

发布时间:2017-07-21 16:48:46 来源:编辑:郑露  浏览次数:2386  打印页面字号:〖小 中 大〗

来源:江苏云崖律师事务所    作者:许啸懿


       自古以来,高手过招,不必然刀光剑影,更多拼的是内功心法、上乘绝学。当具备深厚内功的一方“报上名来”后,就能达到震慑敌军的效果。因此,各家各派对于“宝典”的争夺成为了荧幕中最普遍的镜头。在当今的社会中,信息爆炸、资源共享逐步成为主流,各行各业不缺惊世宝典,但乏用心学习之人。 特别是对于律师来讲“书犹药也,善读之可以医愚”这句话在行业中最能得到印证。因为,当一位律师的“内功”不足时,往往要面临法官与当事人质疑其专业水平的情况。如何避免如此“愚笨”的行为发生,唯有用书“医治”方能痊愈。在王泽鉴先生所著《民法思维-请求权基础理论体系》一书中有一段话让笔者印象极为深刻:“如果将学习法律譬如‘练功’,则法律基本概念,犹如练功之基本动作,必须按部就班,稳扎稳打,确实掌握。一个练功者未有踏实之基本动作,临阵之际,破绽百出,暴露死角,必遭败绩。”

      刚开始翻看《民法思维-请求权基础理论体系》一书时,笔者总感觉到自己回到了大学时期准备司法考试的那段时间。不论从本书中所涉及的法学理论还是具体案例,都似曾相识。但与当时备考阶段不同的是,在通读本书后,笔者深刻地体会到,作为司法考试题目,每个案例背后所蕴含的法理或涉及的法律规定,是如此的纷繁复杂。简单的考题案例都蕴藏着如此之多的法学理论,何况是现实中需要律师来着手处理的实务案例呢?从理论到实务,正如书中所述:“‘案例事实’与‘法律规范’之间的来回穿梭思考,彼此渗透,相互阐明是实例处理的起点,也是法律思考解释适用的核心问题,需要我们多加揣摩体会。”

       一、法律研究

       从刚进云崖所开始,笔者就一直在做各类案件中所涉及的法律研究。从校园到实务,对于法律的理解和适用存在诸多争议,往往对法律条文的解读不同,会直接影响到实务中案件的走向。

书中建议:对于学习法律而言,其最佳的方法就是,先读一本简明的教科书,能通盘初步了解该法律(如本书中所涉台湾《民法典》。也正因如此,我在阅读本书中,逐步体会到大陆法系中所涉民法内容之博大精深)。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评释等,作成相关报告。在学校中,学生经常抱着一本厚重的教科书,反复阅读,口中念念有词,书上被画的琳琅满目。这样的学习方式效果欠佳,因为缺少一个具体的问题,来引导、分析法律的规定。因此,在面对法律实例时,我们犹如在进行数学演算,不可仅是记忆,不彻底了解其基本法则以及推理过程,不足以应对层出不穷的实务案件。

       当深入到具体案例事实进行法律研习时,笔者认为需要要做到以下几点:1、不可改变案例事实。应“面对事实,不可闪避或变更”。2、案例事实的解释。案例事实虽然不能变更,但可作合理的推论以及解释。3、作出合理假设。案例事实介意做合理的推论以及解释的同时,可以对案件的发展进程为发展趋势,作出合理性的假设与推论,便于我们做好案件的初步预案工作。对于实务中的案例解析,应围绕我方提出的诉讼请求,与考试题目中的差异是,考试题目中有问有答、无问不答。但实务中的案例,其结合了多种法律关系或法律问题,应予以全方位的考虑。所以,法律人从事的工作就在于将抽象的法律适用于具体个案,涉及法律的解释、漏洞的补充等法学方法的问题。我记得大学老师和我说的一句话:“别去考虑对方律师有没有想到,因为对方律师绝对会考虑到这些问题,而我们要负责全面的去准备一个案件。不想输,就别懒。”

       二、案例分析

       对案件进行剖析时,应当依循法律处理具体案例中当事人间的权利义务。为了发现可适用于案例事实的法律,一方面需依案例事实去探究法律规范,另一方面需将法律规范适用于案例事实。此乃一种相互阐明的思考过程,将据以判断案例事实的法律规范,在已认定的事实上予以具体化。

       在庭审中,当原告宣读完起诉状后,法官有可能要求其明确请求权基础。因此,以请求权方式来分析案例必然为实务中的主流,而请求权基础的寻找,是处理实务案件的核心工作。

       实务中典型的构造为:谁向谁,依据何种法律规范,主张何种权利。其主要工作,在于探寻到支持一方当事人,向他方当事人有所主张的法律规范。初级律师在对实务案件的分析过程中,主要目的就是在训练请求权基础的思考方式。但是,请求权基础的探寻诚非易事,实务中需寻找到支持一定请求权的法律规范(或确信无任和请求权基础存在)时,才能作答。且必须明确具体地指出该项请求权基础,不能概括笼统地说:“依‘民法’规定……”需要具体列明法律法规。律师应当自始即应培养探寻请求权基础的能力,须能明确指出支持某项请求权的法律规范。在未寻获请求权基础前,不能盲目予以作答,不能以概括、笼统用语来掩饰不清晰的法律思维过程。唯有严格训练,才能养成严谨细密的法律思维方式,唯有如此,才能维护法律适用的合理性、可预见性和安定性。

       三、法律适用

       对于法律适用的逻辑结果,王先生指出:“认定某特定事实是否该当于法律规范的要件,而发生一定的权利义务关系。”也就是我们大学时候常会听说的,大小前提加结论。在法律适用的过程中,在于发现案件可资以适用的法律规范。此项规范或法律或习惯法。在此种法之发现的过程中,必须不断地来回穿梭于法律规范和案件事实之间,由案件事实,探寻法律法规,由法律法规来认定事实。

       法律的适用,原则上应依循社会多少人关于正义的共识或通念。但是社会及价值观念并非停滞不前,而是处于不断变迁的过程。书中认为:法律适用的正当性不在过去,而是现在,法律的解释或者类推适用均应向前看,期能符合当前的社会需要及正义理念。法律适用应依循关于正义或价值的共识,但关于某项法律问题,亦存在法律规定不明确的可能,这导致了多种法律解释的可能性。结合到具体案件中,法官个人的观点与确信至关重要,须有充分必要的理由构成,支持其判断的合理性。

       对于案件的分析和法律的适用是一项严谨、精细、艰难的法学思维过程。一方面,需从法律法规去认定事实,另一方面,亦需从案例事实去探求法律规范。当案例事实完全满足于所有的法律规范要件时,才可能完成一次保质保量的法律适用和案件分析。

       纵观本书的内容,笔者认为法学学子的入门阶段就应阅读,结合本书中的方式方法来修炼“内功”。对于正在学习法律的中国法学本科生而言,此书将会成为一盏指路的明灯。对于初级律师而言,最为关键之处即在于培养自身的法律思维,以正确的价值取向来思考,并作出合理的论证,进而解释、适用法律。王泽鉴先生旨在倡导“实例研习”法,此种方法有利于法律人在面对一起民事案件时,理清法律关系,抓住重点并以此对照法条解决问题。若每位初级律师在成长过程中能如此严格要求自己修炼“内功”,踏实、务实对待每个案例,有朝一日必将成功登顶。